Potentielle Käufer von Unternehmen bzw. Unternehmensbeteiligungen wollen eine verlässliche Informationsbasis über die Zielgesellschaft. Ohne eine hinreichende Bewertung und Prüfung des Kaufobjekts, die sog. Due Diligence Prüfung, fällen Käufer in der Regel keine Investitionsentscheidung. Eine Due Diligence ist seit Jahren Bestandteil nahezu jeder Unternehmenstransaktion.
Die potentielle Verkäufer haben ihrerseits naturgemäß ein Interesse, die Attraktivität des Kaufobjekts zu belegen. Ferner sind sie bestrebt, einem Vorwurf des Verschweigens relevanter Informationen vorzubeugen.

 

Diesen Offenlegungsinteressen der unmittelbaren Transaktionsbeteiligten, insbesondere für Zwecke und im Rahmen einer Due Diligence Prüfung oder Unternehmensbewertung, stehen andererseits aber auch Geheimhaltungspflichten und  -interessen gegenüber: 

• Geheimhaltungspflichten können sowohl kraft Gesetzes - beispielsweise aus dem Datenschutzrecht, Kapitalmarktrecht oder Kartellrecht - oder kraft vertraglicher Vereinbarungen - beispielsweise aus Verträgen mit Kunden oder Lieferanten, die oftmals Vertraulichkeitspflichten enthalten - bestehen; bezogen auf Verträge können sich selbst ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarungen Pflichten zur Vertraulichkeit aufgrund vertraglicher Nebenpflichten ergeben.

• Neben Geheimhaltungspflichten bestehen oft auch weit reichende Geheimhaltungsinteressen, beispielsweise des Verkäufers, der Zielgesellschaft, ihrer Arbeitnehmer, ihrer Vertragspartner und sonstiger Dritter. Ein Schutz geheimhaltungsbedürftiger Informationen ist dabei auch zum Schutz vor zweckwidriger Verwendung essentiell, erst recht für den Fall eines vorgetäuschten Transaktionsinteresses des potentiellen Erwerbers.

 

Die Unternehmensleitung der Zielgesellschaft sollte sich dieser Interessen und Grenzen bewusst sein und sie im Einzelfall prüfen. 
Vorstände leiten Aktiengesellschaften in eigener Verantwortung. Dennoch müssen sie, über gesetzliche Geheimhaltungspflichten hinaus, über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses grundsätzlich Stillschweigen bewahren. Die Entscheidung über die Ermöglichung der Durchführung einer Due Diligence liegt in der Regel beim Vorstand. Bei einer GmbH hingegen liegt die Entscheidung über die Ermöglichung einer Due Diligence hingegen in der Regel nicht allein bei der Geschäftsführung, sondern (auch) bei der Gesellschafterversammlung.

 

Unabhängig von der Rechtsform der Zielgesellschaft, bedarf es einer Entscheidung und Prüfung im Einzelfall, welche konkreten Informationen in einem Transaktionsszenario wem und warum offengelegt werden dürfen und sollen. Von Bedeutung kann hierbei u.a. auch der Grad der Konkretisierung der Transaktion und der Ernsthaftigkeit der Erwerbsabsichten sein. Ebenso können Art, Umfang, Inhalt und Adressat der Offenlegung relevant sein. Es empfiehlt sich eine Dokumentation jedweder Offenlegung und der Zugriffe auf offengelegte Informationen.

 

Besondere Vorsicht ist bei der Offenlegung von Informationen an den Interessenten geboten, falls sensible Bereiche betroffen sind, z.B. die Arbeitnehmer, der Kundenstamm, die Unternehmensstrategie, Know-How, Preise und Margen, die Zukunftsplanung oder (von eigenen Geheimhaltungspflichten betroffene) Kunden- und Lieferantenverträge. Aus Verkäufersicht kann eine schrittweise Offenlegung und Beschränkung auf ein Minimum ratsam sein, häufig auch mit Schwärzungen oder sonstigen Anonymisierungen. Das Einholen von Einwilligungen der Betroffenen ist in der Regel nicht praktikabel. Einer Informationsweitergabe vorangehen sollte der Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung, oftmals auch als „Non-Disclosure Agreement“, abgekürzt „NDA“, oder „Confidentiality Agreement“ betitelt. Geheimhaltungspflichten und  -interessen verlangen oftmals auch einen noch weitergehenden Schutz sensibler Daten, z.B. durch einen abgegrenzten virtuellen oder physischen Datenraum, der nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich ist („Clean Room“ / „Clean Team“). 

(Beitrag vom 09.07.2024)